工程价款支付期届满，因非发包人原因，金额尚未确定的，承包人不应追究发包人逾期付款违约责任。
【案件名称】山东万鑫建设有限公司与园城实业集团有限公司、海阳市天创投资开发有限公司等建设工程项目施工合同纠纷案
2002年9月25日，园城实业集团有限公司（以下简称园城公司）作为发包人，山东万鑫建设有限公司（以下简称万鑫公司）作为承包人，双方签订了一份《建设工程项目施工合同》，工程名称为：新世界花园9、11、12、15、16号楼，承包范围为：施工图纸范围全部工程内容。对于合同价款，双方约定为：52792500元，并同时明确合同价款采用可调价格。2002年12月12日，园城公司作为甲方，万鑫公司作为乙方，双方又签订了《新世界花园9、11、12、15、16号楼补充协议》（以下简称《补充协议1》）。该协议对结算依据、材料供应及付款方式、工期、违约责任等问题作了明确约定。结算依据方面，双方约定：(1)定额采用现行《山东省建筑材料工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》及其配套使用的补充定额、费用定额等；(2)工程量依据工程完工图纸及有效的变更签证；(3)材料价格执行施工期相应季度《烟台工程建设标准造价管理》中的中准价，建筑工程、安装工程的部分构件材料由双方协议定价；(4)工程类别按实际、取费等级按丙级、人工费单价按建筑、安装19元/工日，装饰23元/工日确定，不再调整；(5)关于工程预算所涉及到的文件执行截止到《烟台工程建设标准造价管理》2002年第二期（总第十三期），此后任何政策性变动均不做调整；(6)本工程采用让利系数方式结算，乙方同意让利5%，按95%的比例结算工程款。（甲方供材或定价的材料不执行让利系数）。付款方式及期限，双方约定：本工程甲方按进度预付工程款，工程全部竣工交付使用后付总造价的60%（甲方供材款，按进度用量的60%扣除），余款自工程完工验收合格之日起一年内付清。对于工期，双方约定：9号楼自2002年10月10日起至2004年1月20日止；11、12号楼自2002年10月15日起至2003年12月10日止；15号楼自2002年11月10日起至2004年1月30日止；16号楼自2002年11月20日起至2004年1月30日止（达到验收合格为准）。违约责任方面，双方约定：(1)因乙方未能按期竣工交付本工程，逾期20天以内不罚款，20天以后每逾期一天，乙方向甲方支付违约金2万元，如工期提前，则每提前一天奖乙方5000元/天（如验收不合格则视为乙方未按期交付工程）；(2)因乙方逾期竣工交付，造成甲方未能按期向本工程所涉商品房的购买方交房，由此造成的一切损失（包括直接损失和利润）由乙方承担；(3)如甲方逾期付款则每逾期一天，工期顺延一天，如甲方逾期付款15日以上造成工程停工，除工期顺延外，甲方应承担由监理及甲方代表所签证的乙方在工地上发生的直接损失。双方还约定，园城公司对于工程享有代扣代缴营业税及其附加费的权利。
2003年5月22日，园城公司与万鑫公司又就新世界花园31、32号楼签订了《建设工程项目施工合同》，双方约定合同价款暂定为4800万元。同日，双方签订了《新世界花园31、32号楼施工合同补充协议》（以下简称《补充协议2》），除双方明确约定工程结算采用山东省96定额、乙方同意税前让利6%、总工期为日历天数14个月外，其他约定与《补充协议1》内容基本相同。
施工完毕后，万鑫公司作为实施工程单位与监理单位、勘察单位、设计单位共同在相关《工程完工验收报告》上签章，认为新世界花园讼争工程各楼实施工程质量合格，部分工程达到优良标准。上述竣工验收报告中，园城公司相关项目负责人员在建筑设计企业栏中签字，同时加盖园城公司技术专用章。根据完工验收报告，新世界花园讼争各楼的开工时间与竣工验收合格时间为：11号楼为2002年10月10日至2003年12月5日，12号楼为2002年10月10日至2003年12月8日，15号楼为2002年11月25日至2004年3月30日，16号楼为2002年12月2日至2004年4月15日，32号楼为2003年7月24日至2004年10月12日。
2005年8月25日，园城公司为作为甲方与作为乙方的万鑫公司签订《协议书》，就烟台幸福河东小区（新世界花园）9号、31号楼的工程决算问题达成了协议。协议约定：(1)经双方核算，最终确定9号楼工程决算定案金额为12250345.45元（该决算甲供材已全部扣除），提前奖125000元。31号楼工程决算定案金额为17836362元（该决算值甲供材已全部扣除），提前奖125000元。(2)双方确认甲方已付乙方工程款9号楼（包括水电费及代付税金）8734679.22元，31号楼（包括水电费及代付税金）12858154.69元。甲方尚欠乙方9号楼3640666.23元，31号楼5164207.71元。(3)双方确定付款方式及时间为：自本协议签字之日起，双方一同到山东高院按9、31号楼的诉讼数额在整个诉讼数额中所占的比例申请解除所查封的财产，甲方即时给乙方（见票即付汇票一张），金额为人民币叁佰万元，余款5804873.94元（含31号楼质保金）甲方在2005年12月30日前全部支付给乙方。(4)幸福31号楼扣除5%质保金894868.12元，待保修期满后，十日内返还给乙方。(5)如甲方违约，每日按万分之五支付违约金。(6)水电费尚有44684元（此款已包括在甲方付款总额中）无乙方签字，待核清后另调整给乙方。
2005年12月7日，园城公司、海阳市天创投资开发有限公司（以下简称天创公司）等作为甲方与作为乙方的万鑫公司签订了《协议书》，双方就妥善解决甲方拖欠乙方工程款问题达成协议。主要内容为：本协议书签订当日，甲方付给乙方500万元工程款用于解决乙方职工工资问题。对于结算及付款时间，双方约定：(1)在本协议书签订的同时，双方一同派出造价决算人员，按照双方合同约定和签证及有关的资料等，对乙方承建的烟台新世界花园11、12、15、16、32号楼、牟平龙辉商厦、海阳天创新世界商厦工程进行决算，并于100日（2005年9月20日至12月30日）内形成一审决算定案，如甲方故意拖延结算时间，视为甲方确认乙方出示甲方收到的结算报告的结算值。同时，对甲方已经支付的工程款、甲方供材数额进行核对确认，以确定甲方欠乙方的工程款数额。……在决算过程中以双方签订的施工合同为准，双方如有争议事项，以一审双方采用的定额（即96版山东省综合定额）为准。定额中包括不了和定额不能解释的争议事项或费用，由双方领导协商另外解决。一审决算完成后一个月内，由国家认可的审计机构进行二审，甲乙双方对二审结果均认可，并最终以二审定案数额作为支付所欠工程款的依据。(2)2006年1月10日（农历2005年12月11日）前甲方再付给乙方500万元工程款，其余欠款在2006年3月28日前付50%，余欠款在2006年5月30日前付清。甲方欠乙方的工程款全部付清后，担保方的担保责任免除。……(4)甲方欠乙方的工程款，园城公司、天创公司互负连带偿还责任。对于违约责任，双方约定，如任何一方不履行本协议，对方有权要求另一方赔偿因此造成的一切损失。甲方不按期付款，按逾期付款数额的日万分之五向乙方支付违约金，乙方对起诉甲方的三个案件申请恢复审理。双方还对财产交接、付款方式等问题进行了具体约定。山东置城集团有限公司（以下简称置城公司）在协议担保方栏中签章。
双方当事人签订该协议后，均申请一审法院中止审理本案，一审法院于2005年12月9日依法中止审理。后因协议各方未能最终履行，经万鑫公司申请，本案于2006年11月29日恢复审理。审理中，经万鑫公司申请，一审法院追加龙辉公司、天创公司、置城公司为本案被告。2008年3月12日，万鑫公司提出申请，要求对因园城公司延误供货及停电等给其造成的8959402.03元损失进行检验确定。2009年3月19日，在本案第八次庭审中，万鑫公司当庭表示不再要求对上述损失进行检验确定。2008年5月9日，本案第四次庭审中，龙辉公司认为与本案无关，请求不再参加本案诉讼，经万鑫公司同意，一审法院当庭准许龙辉公司退出本案诉讼。园城公司于本案法庭调查结束后提出反诉，要求万鑫公司偿付逾期竣工违约金1000万元。一审法院经审查，认为该反诉未在本案举证期限届满前提出，且考虑到本案审理的真实的情况，决定对其所提起的反诉不予合并审理。该决定已于2009年7月27日送达园城公司。
再查明，2002年6月19日，烟台中翔置业有限公司（以下简称中翔公司）（甲方）与园城公司（乙方）签订了《协议书》，就幸福河东小区开发建设达成一致。协议约定，在芝罘区政府的统一安排下，甲方将幸福河东小区的开发改造权转让给乙方，由乙方独立开发改造。此后，在山东省烟台市规划局颁发的幸福河东小区《建设项目选址意见书》注明：根据山东省烟台市政府办公室2002年6月6日第74号会议纪要，经市局[2003-32]次综合业务会例会同意将幸福河东小区建筑设计企业由中翔公司变更为园城公司。
2003年1月7日、2003年1月29日，中翔公司向万鑫公司发出了三份《施工中标通知书》，通知书称，中翔公司发包的河东小区11、12、15、16号楼工程，由万鑫公司为该工程中标单位，中标工程承包范围为土建（含铝合金）、安装（水电暖），承包方式为建筑施工总承包，并要求万鑫公司接到中标通知书后30日内到中翔公司签订建筑工程项目施工合同。该通知书未实际履行。
一审审理期间，经一审法院组织各方当事人进行核对，截止到2005年9月2日，万鑫公司与园城公司均认可的已付工程款:11、12号楼为8870140.51元，15、16号楼为23538495元，32号楼为10486163.04元；2005年12月7日、2006年1月9日，园城公司分两次共向万鑫公司支付工程款1000万元；2007年2月12日，一审法院根据万鑫公司申请，先予执行了园城公司300万元，以上共计55894798.55元，作为园城公司的已付工程款。双方对于11、12号楼三笔水费、保洁费共计128：78.86元已付款尚存争议。
经万鑫公司申请，一审法院委托山东天元工程建设价格咨询有限公司（以下简称天元公司）对新世界花园11、12、15、16、32号楼工程建设价格进行了鉴定。2007年10月29日，山东天元工程建设价格咨询有限公司出具了《新世界花园11、12、15、16、32号楼工程建设价格《鉴定报告》》（鲁天元法鉴字[2007]02号）（以下简称《《鉴定报告》》）。该《鉴定报告》结论为：新世界花园11、12、15、16、32号楼工程造价为127040480.06元。同时，《鉴定报告》在特别说明事项中列明，园城公司认为万鑫公司没有施工的项目分别为：(1)卫生间墙面刷聚氨酯防水及内墙瓷砖用胶粘剂粘贴项目2895079.62元；(2)11、12、15、16、32号楼竹笆防护项目756144.91元；(3)15、16号楼天棚刷界面剂及11、12、32号楼天棚与地面刷界面剂项目782670.16元；(4)11、12、32号楼室外回填砂项目345058.37元。以上四项总造价为4778953.06元，已包含在工程造价内，是否计取提请法院裁定。2007年12月11日，天元公司出具了《关于对“鲁天元法鉴字[2007]第02号”鉴定报告的补充说明》。该补充说明主要内容为，根据万鑫公司与园城公司有关异议，经复核，对部分项目做了调整，具体调整额如下：11、12号楼在原造价基础上调增395651.27元；15、16号楼在原造价的基础上调增2746.74元；32号楼在原造价的基础上调增11148.56元。以上共调增409546.57元。2008年1月9日，天元公司经现场勘察，又作出对了《关于对“鲁天元法鉴字[2007]第02号”鉴定报告中特别说明事项的补充说明》，主要内容为：(1)11、12、15、16、32号楼卫生间墙面并未刷聚氨酯防水及用胶粘剂粘贴；(2)11、12、15、16、32号楼竹笆防护为施工全套工艺流程发生的项目，我公司依据双方签证鉴定值为756144.91元，是否采用竹笆防护现场无法确认；(3)15、16号楼天棚与楼地面并未刷界面剂；(4)11、12、32号楼室外回填材料为沙质土，并非砂。2008年6月30日，天元公司又出具了《关于对新世界花园工程现场勘察情况的说明》。该说明的主要内容为：在进行工程建设价格鉴定后，园城公司又提出了现场勘察申请，认为万鑫公司有部分施工内容现场真实的情况与图纸或签证不符，按照法院要求对现场进行勘察核实。经勘察，在园城公司提出的12个施工问题中，万鑫公司绝大部分未按图纸设计进行实施工程或未施工，需要对《鉴定报告》中的鉴定值做调整，经汇总，在《鉴定报告》的基础上调减2935274.17元。2009年5月11日，针对万鑫公司提出的32号楼防水剂项目异议，天元公司出具了《关于对“鲁天元法鉴字[2007]第02号”鉴定报告32号楼防水剂调整的说明》，结论为：32号楼防水剂项目调增301287.61元。经查，在讼争工程项目施工过程中，还存在甲方供材问题，经万鑫公司与园城公司核对，天元公司于2009年6月15日作出了《新世界花园工程扣甲方供材明细表（修改后）》，根据该明细表，新世界花园工程扣甲方供材数额为41090736.85元。
一审审理过程中，园城公司认为万鑫公司提交鉴定部门进行工程量鉴定的部分签证内容存在擅自涂改和添加问题，导致虚增工程量，并就该问题提出了鉴定申请。经一审法院决定，同意就相关签证内容的形成时间进行鉴定，相关签证所涉及的工程量待鉴定完成后再行认定，另行判决。经天元公司核算，该部分签证所涉工程量为1510930.13元。
万鑫公司诉称，2002年9月及2003年5月，其与园城公司分别签订了建设工程施工合同及补充协议。合同签订后，万鑫公司积极组织力量进行施工，在保证质量的前提下，所有工程均按时完工，有几个楼还提前竣工。但园城公司却未按合同约定履行付款义务，严重违约，拖欠工程款60459874.92元。在合同履行过程中，中翔公司代表园城公司对工程进行了招标，新世界公司和恒源公司多次拨付工程款给园城公司。上述三公司实际上都参与了本合同的履行，对本案所诉工程款负有清偿责任。烟台牟平龙辉商厦有限公司、天创公司对园城公司所欠工程款互负连带清偿责任，置城公司对所欠工程款提供连带责任担保。故请求：(1)园城公司、中翔公司等偿还所欠园城公司工程款60459874.92元；(2)园城公司、中翔公司等承担因拖欠工程款给园城公司造成的经济损失7029527.49元；(3)园城公司、中翔公司等支付工期提前奖1365600元；(4)园城公司、中翔公司等对上述款项互负连带清偿责任；(5)园城公司、中翔公司等承担本案诉讼费及其他一切费用。后万鑫公司又增加如下诉讼请求：(1)园城公司、中翔公司等支付工期提前奖11号楼540937.50元、12号楼525937.50元，计1563540元；(2)园城公司、中翔公司等赔偿因供货延误及停电造成的停工损失11号楼、12号楼2261848.96元，15号楼、16号楼4122165.07元，32号楼2575388元，计8959402.03元；(3)园城公司、中翔公司等返还代扣管理费和罚款：11号、12号楼126586.00元，15号、16号楼557096.00兀；(4)园城公司、中翔公司等按工程总欠款金额的日万分之五支付违约金从2006年8月28日起至付清为止。
园城公司辩称，万鑫公司提出的拖欠工程款没有事实依据，起诉的工程款的数额与事实不符，施工后未向其提供施工资料，付余款的条件没有成就，所要求的工期提前奖和损失没有依据。
新世界公司辩称，其不是诉争建设工程施工合同主体，不应成为本案当事人。园城公司与新世界公司是两个独立法人，其仅是按照园城公司的要求向万鑫公司支付了部分款项，与履行付款义务是完全不同的行为。
恒源公司辩称，在2005年12月7日乙方三公司与原告签订的合同中，已经对合同主体和诉讼主体约定明确，与答辩人无关。其他意见同新世界公司。
置城公司辩称，根据2005年12月7日协议书，包工程付款义务主体和结算义务主体均与其无关。在第一、二笔工程款付清后，由于双方没有形成结算书，园城公司不能继续履行付款义务，其担保的债务处于不确定状态，与约定相矛盾，担保责任应当解除。
本案双方当事人争议的焦点问题：(1)园城公司应当支付讼争工程款的数额；(2)园城公司是否应当支付工期提前奖及赔偿相关损失；(3)园城公司是否应当承担违约责任，返还代扣管理费和罚款；(4)新世界公司、恒源公司、中翔公司、天创公司和置城公司应否承担连带清偿责任。
1.关于园城公司应当支付的工程款数额问题。一审法院认为，2005年8月25日，园城公司与万鑫公司签订《协议书》，就新世界花园9号、31号楼的工程决算问题达成了协议。因此，对于9、31号楼的工程款问题不再进行审理。对于11、12、15、16及32号楼的工程造价，经一审法院委托，天元公司出具了《鉴定报告》及相关调整意见。对于该《鉴定报告》及相关意见，予以采信。根据《鉴定报告》，新世界花园11、12、15、16、32号楼工程未经调整的总造价为127040480.06元。对于工程造价的调整，根据《关于对“鲁天元法鉴字[2007]第02号”〈鉴定报告〉的补充说明》，11、12号楼在原造价基础上调增395651.27元；15、16号楼在原造价的基础上调增2746.74元；32号楼在原造价的基础上调增11148.56元。根据《关于对“鲁天元法鉴字[2007]第02号”〈鉴定报告〉32号楼防水剂调整的说明》，对于32号楼防水剂项目调增301287.61元。以上共应调增710834.18元。根据《关于对“鲁天元法鉴字[2007]第02号”〈鉴定报告〉中特别说明事项的补充说明》，诉争工程卫生间墙面并未刷聚氨酯防水及用胶粘剂粘贴；15、16号楼天棚与楼地面并未刷界面剂；11、12、32号楼室外回填材料为沙质土，并非砂，相应工程造价应予扣减；关于讼争工程竹笆防护问题，园城公司主张未采用该工艺，并提供了相关施工现场的照片、图像资料等证据，这些施工现场的照片等证据是在施工全套工艺流程中形成的，且当时双方并无纠纷，该证据应更具有客观真实性，可以证实讼争工程施工时并未采用相关工艺。因此，万鑫公司认为竹笆防护应计人工程总造价的主张，不予支持。上述四项共计4778953.06元，应从工程总造价中予以扣减。根据《关于对新世界花园工程现场勘察情况的说明》，经现场勘察的12个施工项目，因绝大部分项目未施工或未按标准要求施工，相应工程造价亦应调减2935274.17元；根据《新世界花园工程扣甲方供材明细表(修改后)》，还应扣减甲方供材款41090736.85元。此外，对部分签证进行鉴定所涉及的工程量1510930.13元，亦应从工程总造价中先予扣减。故讼争工程的总造价应为：77435420.03元（127040480.06+710834.18-4778953.06-2935274.17-41090736.85-1510930.13）。经查，园城公司已付款额为55894798.55元。因此，园城公司尚欠万鑫公司的工程款数额应为21540621.48元（774354.55）。对于上述所欠工程款，园城公司应当从应付工程款之日起支付利息。
2.关于园城公司是否应当支付工期提前奖问题。关于工期提前奖问题。从查明事实看，万鑫公司提供的相关各楼的《竣工验收报告》上除有万鑫公司及相关监理、勘察、设计单位签章外，均有园城公司相关项目人员签字及盖章。园城公司认为在建设单位栏目中的印章系已不再使用的公章，不具有法律效力。园城公司并未否认上述印章的真实性，也没有提供任何证据证明该印章系他人非法使用，且公司相关人员也予以签字，应当视为对工程竣工验收合格的认可。根据双方补充协议约定，工期以达到验收合格为准。因此，应当以竣工验收报告上记载的开工日期和竣工验收日期作为工期计算依据。经各竣工验收报告记载的工期与双方补充协议约定的工期核对，仅从诉争工程的日历天数看，未能提前完工。万鑫公司认为，在施工期间存在进度款支付不及时、供货延误、停电等导致工期顺延的情形，扣除上述应当顺延的天数，实际提前完工，应当支付工期提前奖。从万鑫公司提供的相关签证看，确实存在供货延误、停电等情况，但万鑫公司既未按照施工合同约定程序进行工期索赔，也未对此申请鉴定。因此，对于上述情形是否必须进行顺延及应当顺延多少天等无法确定，故对于万鑫公司要求园城公司支付工期提前奖的诉讼请求不予支持。
3.关于园城公司是否应当承担违约责任，返还代扣管理费和罚款问题。对于违约责任问题，万鑫公司认为，根据2005年12月7日双方达成的协议，园城公司应自2006年8月28日本案恢复审理之日起按照日万分之五支付违约金。根据万鑫公司与园城公司等于2005年12月7日签订的《协议书》，诉争工程款项在园城公司支付1000万元后，应当进行两次审计，“一审决算完成后一个月内，由国家认可的审计机构进行二审，甲乙双方对二审结果均认可，并最终以二审定案数额作为支付所欠工程款的依据”。因此，园城公司承担不按期付款违约责任的前提应是双方决算清楚或存在可归责于合同相对方园城公司的原因致使诉争工程无法进行决算的情形。经查，该协议签订后，园城公司按约支付了1000万元工程款，但双方对剩余工程款未形成一审和二审决算。而未完成决算的原因是双方对于工程决算相关问题的认识不一致，并非一方故意拖延决算或可归责于合同一方的原因。因此，万盡公司要求园城公司承担违约责任的主张不予支持。关于代扣管理费问题，双方补充协议约定了园城公司对于诉争工程享有代扣代缴营业税及其附费的权利。因此，园城公司代扣相关管理费符合合同约定，至于该管理费是否应当收取及是否应当返还问题，因与本案不属同一法律关系，对此不予审理。对于罚款问题，从查明事实看，所谓罚款主要系诉争工程在保修期间因供热、供水等方面存在的质量问题而给造成的相关损失，且万鑫公司交纳后亦未提出异议，故万鑫公司请求返还该款项的主张，不予支持。
4.关于新世界公司、恒源公司、中翔公司、天创公司和置城公司应否承担连带清偿责任问题。本案中，新世界公司和恒源公司，均向万鑫公司进行了付款并收取了万鑫公司的部分款项。两公司认为上述款项系受园城公司委托进行的支付。园城公司对此也予以认可。从合同履行看，除支付和收取部分工程款项外，两公司并未参与施工合同的实际履行，与万鑫公司也未达成任何承担合同责任的约定，且两公司均为独立的企业法人。因此，应认定新世界公司和恒源公司的收付款行为属于受园城公司委托的代付款或收款行为，不应承担万鑫公司主张的逾期付款责任。中翔公司虽然向万鑫公司发出了中标通知书，但从查明事实看，在中翔公司发出中标通知书前，万鑫公司已与园城公司签订了施工合同，也就是万鑫公司明知新世界花园改造项目已转让给了园城公司。山东省烟台市及芝罘区政府相关文件也载明，中翔公司在将上述项目转让给园城公司后，只是根据政府相关部门的要求协助园城公司完善和办理相关手续，并未参加双方合同的履行。因此，中翔公司不应承担责任。对于天创公司，2005年12月7日《协议书》约定，天创公司与园城公司共同作为甲方，与作为乙方的万鑫公司签订了《协议书》，而且约定，甲方欠乙方的工程款，园城公司、天创公司互负连带偿还责任。因此，天创公司应与园城公司共同偿还相关工程款。对于置城公司，根据万鑫公司与园城公司、天创公司等于2005年12月7日签订的《协议书》，置城公司在协议书的担保人栏中进行了签章，而且协议中明确约定：甲方欠乙方的工程款全部付清后，担保方的担保责任免除。因此，置城公司在讼争工程款未全部付清的情形下，应依法承担连带担保责任。
本案经山东省高级人民法院审判委员会讨论，根据民法通则第一百零六条第一款、担保法第十九条、第二十一条第二款之规定，先行判决如下：一、园城公司与天创公司于判决生效之日起十日内共同偿付万鑫公司工程款21540621.48元（利息自2006年5月30日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、置城公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回万鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费（先行判决部分）500905元，诉讼保全费850000元，共计1350905元，由万鑫公司负担945633元，由园城公司、天创公司共同负担405272元；鉴定费1200000元，由万鑫公司负担360000元，由园城公司、天创公司共同负担840000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
1.一审法院在计算万鑫公司应得的工程款时，仅凭园城公司提供的现场照片、图像资料确定万鑫公司未采用竹笆防护，在工程款中扣减该部分费用的认定与事实不符，缺乏依据。针对本案是否采用了竹笆防护，万鑫公司在一审时提交的证据有双方在确认采用该工艺后出具的现场签证单。而园城公司在一审时仅提交了几张存在明显疑点的数码相片的复制版，没有提交其他任何证据。一审法院就以这几张存有疑点的数码相片的复制版，推翻了现场签证单的证据效力。这属于错判行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三款也规定：存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。一审法院将明显存有疑点的数码相片的复制版，单独作为证据以认定案件事实，明显违反法律。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”本案中，建设单位、施工单位和监理单位共同签署的工程签单的内容也说明了万鑫公司在施工过程中已经采用了竹笆防护措施，而且签单中有关“情况属实”，“请造价鉴定”等字样也说明了工程已经采取了相应工艺，否则也不可能出现这样的字样。这些签证单是由建设单位、施工单位和监理单位三方共同签署。对此，园城公司在一审庭审过程中已经承认。另外，天元公司出具的《新世界花园11、12、15、16、32号楼工程造价〈鉴定报告》（鲁天元法鉴字[2007]02号），也明确将竹笆防护造价包含在工程造价内。
2．园城公司逾期向万鑫公司支付工程款，是明显的违约行为，应按照双方的约定支付日万分之五的违约金。重新核算后应付的工程款应为22382159．03元；逾期付款的违约金自2006年5月30日起，以22382159．03元为基数，按合同约定的违约利息率日万分之五计算至付清之日止。首先，关于尚欠工程款的确定。一审法院确定的数额为21540621．48元，加上一审多扣减的竹笆防护费756144．91元和一审多扣减的甲方供材款85392．64元，合计应为22382159．03元。其次，关于园城公司是否应当承担违约责任的问题。一审法院不支持万鑫公司要求园城公司承担违约责任的主张的主要依据是园城公司提供的自2006年6月26日开始的双方往来信函。但信函已晚于协议约定的2006年5月30日的最后还款期，已构成违约。(1)合同的违约责任并不适用过错原则，除非存在法定免责事由外，未按约定履行合同义务即构成违约；(2)2005年12月7日《协议书》第六条第2段约定“甲方不按期付款，按逾期付款数额的日万分之五向乙方支付违约金，乙方对起诉甲方的三个案件申请恢复审理。”这明确约定了只要“不按期付款”即构成违约；(3)关于一审法院以“双方未完成决算且未完成决算并非一方故意拖延决算或可归责于合同一方的原因”而认为园城公司未构成违约是对该约定的理解错误。《协议书》约定的“国家认可的审计机构二审定案数额作为支付所欠工程款依据”是双方确定还款数额的依据，而不是一审法院认为的确定是否构成违约的前提。最后，关于违约金计算的标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”另外，关于新世界公司建设工程施工合同纠纷一案中，山东省淄博市中级人民法院(2005)淄民一初字第38号民事判决基于与本案同样的《协议书》认定了“……被告园城实业集团有限公司与被告海阳市天创投资开发有限公司未能按该协议约定还款，应自约定的还款时间即2006年5月30日始，按约定的日万分之五承担违约责任”。后山东高院(2008)鲁民一终字第47号的民事判决书中也维持了该案对于还款日期，及违约金日万分之五之还款标准。这在事实上否定了山东高院对本案一审有关违约责任的认定，说明日万分之五的违约金标准符合当事人约定的标准，并无不当。
3．因工程实际提前完工，园城公司应当支付工期提前奖合计2628540元。因园城公司在施工期间存在进度款支付不及时、供货延误、停电等行为导致工期顺延，属于应当顺延的天数，按照合同约定扣除这些天数后，工程实际是提前完工的。因此，园城公司应向万鑫公司支付工期提前奖。工期提前奖是对施工方的一种奖励措施，其计取以工程提前(或延迟)竣工的天数加上工程应顺延的工期，得出工程实际提前的天数。以实际提前的天数乘以约定的每天奖励额便得出提前奖的数额。2002年园城公司与万鑫公司签订的《补充协议1》及《补充协议2》中对材料的供应，工程的工期和违约责任都有明确约定，其约定“如果工期提前，则每提前一天奖乙方5000元／天”。各楼实际的工期提前天数分别为：11号楼：108.1875天；12号楼：105.1875天；15号楼：114天；16号楼：99天；32号楼：99.333天。各楼实际工期提前奖分别为(实际提前的天数乘以约定的每天奖励额)：11号楼：540937.5元；12号楼：525937.5元；15号楼：570000元；16号楼：495000元；32号楼：496665元，合计：2628540元。综上，万鑫公司提出上诉请求如下：(1)判令园城公司支付万鑫公司竹笆防护费用1060799．45元；(2)判令园城公司支付万鑫公司逾期付款的违约金(以新核算的应付工程款22382159．03元为计算基数，按照双方约定的日万分之五的违约比例，自2006年5月30日起计算至实际付清之日止)；(3)判令园城公司支付万鑫公司工程工期提前奖2628540元；(4)判令园城公司、天创公司、置城公司互负连带清偿责任；(5)判令园城公司承担本案诉讼费及其他一切费用。
1．万鑫公司上诉状中没有明确的上诉请求，而且其缴纳的上诉费数额也不符合其开庭时所提出上诉请求所应交纳上诉费的数额。对于未缴纳上诉费用的部分，应当视为万鑫公司撤回该部分的上诉，不属于二审法院审理的范围。
2．万鑫公司主张增加竹笆防护费用1060799．45元的请求不能成立。(1)万鑫公司所提供的签证为其擅自添加、修改而成。园城公司在一审诉讼过程中提出的许多签证内容是万鑫公司在园城公司的工地代表及监理公司的驻工地工程师和园城公司签字签章之后另行添加或者修改形成，不能真实的反映工程的实际情况，不能作为认定案件事实和工程造价的依据。一审中，园城公司向法院申请对签证中万鑫公司没有施工的项目进行现场勘验，结果在园城公司所申请勘验的四项内容中，有三项被证实万鑫公司没有进行施工，只有竹笆防护项目在勘验时因无法看到现场未进行确认。可见，万鑫公司所提供的现场签证并不能真实反映万鑫公司施工的具体工程量。一审诉讼过程中，园城公司申请对涉及竹笆防护项目的签证形成时间进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心出具了(2009)文鉴字第1576号司法鉴定意见书，在这份意见书中载明了“设置竹笆做防护”的内容为添加书写形成，与签证中的其他内容并不是同时形成。(2)园城公司所提供的现场照片证实了万鑫公司施工过程中没有采取竹笆防护措施。这些照片均形成于施工过程之中，能够真实反映施工过程中的实际状况。
3．万鑫公司主张园城公司应给付其工期提前奖的诉讼请求不能成立。(1)双方施工合同通用条款13．1条虽然约定了顺延工期的具体情形，但是13．2条同时约定了发生顺延工期的情形后，万鑫公司应在规定的时间内向园城公司提交顺延工期的申请，也就是工期索赔报告，而万鑫公司并没有递交任何要求顺延工期的报告，应当视为所发生的情形不影响其施工，或者虽然会影响其施工，但是其放弃了顺延工期的权利。(2)并非一旦出现通用条款13．1条的情形工期就予以顺延，而是要看该情形是否导致了万鑫公司停止了施工。既然万鑫公司没有此类确实停止施工的证据，则应当说明不存在顺延工期的情形。(3)由于万鑫公司所提供的证据不能充分证明其工期具体顺延的期限，一审法院询问万鑫公司是否对工期顺延的事项进行鉴定，但万鑫公司没有提出鉴定申请。
4．万鑫公司请求园城公司承担违约责任及利息损失的上诉请求不能成立。(1)万鑫公司并没有就此请求提出明确的上诉请求数额，也没有在规定的期限内缴纳该部分请求的上诉费用。因此，该部分请求不属于二审法院审理的范围。(2)2005年12月7日的协议书约定，在协议书签订的同时，双方共同派出决算人员，对工程进行决算，以二审定案数额作为支付所欠工程款的依据。同时双方约定在2006年1月10日前园城公司付给万鑫公司500万元，其余欠款在2006年3月28日前付50％，余欠款在2006年5月30日前付清。不按期付款，按逾期付款数额的日万分之五向万鑫公司支付违约金。从该约定可以看出以下事实：(1)是否欠付工程款以及欠付工程款的具体数额应当以二审定案数额为依据。没有二审定案数额，无法确定园城公司是否欠付工程款，也无法确定园城公司是否负有付款义务。(2)其余欠款2006年3月28日前付50％，余欠款在2006年5月30日前付清的前提条件是二审定案数额已经确定，园城公司欠付工程款的数额也已经确定，否则无法确认园城公司是否应支付欠付工程款，也无法确定付款的具体数额。而在本案中，协议签订后园城公司积极履行了协议书中的义务，但由于双方争执较大，致使在2006年5月30日前二审定案没有形成。这也就是说在协议约定的付款期限内，是否欠款以及欠款数额没有确定，园城公司自然无法履行该义务，也不应当承担协议书约定的逾期付款的违约责任。(3)关于利息的计算，园城公司认为一审判决是正确的，虽然双方在合同书中约定是工程竣工后一年内付清。但是，工程款支付的前提是双方对工程造价决算已经形成一致，确定了工程款的具体数额。本案中，工程竣工后双方并没有就工程造价形成一致意见，而在2005年12月7日的协议书中双方就决算的方式、方法以及工程款的支付进行了新的约定，变更了原合同约定的付款方式、期限。因此，一审法院从该段时间起计算工程款利息是正确的。
5．万鑫公司提出鉴定结论多处内容存在错误的事实和理由，不属于一项明确的上诉请求，而且也没有就此缴纳上诉费用，应视为万鑫公司撤回该部分上诉请求，二审法院不应予以审理。
园城公司对一审判决不服向本院上诉称，一审法院在认定工程款数额方面存在错误，理由是：万鑫公司有四项工程未进行施工。鉴别判定部门对没有施工项目的工程造价进行了汇总，确认该部分的工程造价为4778953．06元。一审法院认为园城公司的异议成立，并自未经调整的总造价中扣减了该四项的工程造价款4778953．06元。经审阅鉴定部门出具的“园城公司认为没有施工的项目表”可知，鉴定部门在小计竹笆防护项目时发生错误，未将11号、12号楼竹笆防护项目工程造价计算在内，导致合计的应扣减的工程造价计算错误，少扣减304654．54元。故提出上诉请求如下：(1)撤销(2005)鲁民一初字第7—1号民事判决书第一项，改判自(2005)鲁民一初字第7—1号民事判决书所确定园城公司应偿付给万鑫公司的工程款中扣减304654．54元工程款及相应利息；(2)判令万鑫公司负担上诉费用。
本案二审双方当事人争议的焦点为：(1)园城公司是否应向万鑫公司支付案涉竹笆防护费用及其数额；(2)园城公司是否应向万鑫公司支付逾期付款的违约金；(3)园城公司是否应向万鑫公司支付工期提前奖；(4)天创公司、置城公司是否应对上述款项承担连带清偿责任。
园城公司认为，上述签证中的竹笆防护内容是由修改、添加形成，不能作为认定存在竹色；防护的证据。而且，园城公司在一审中提交的拍摄于施工过程中的现场照片显示施工现场并没有采用竹笆防护措施。对园城公司的上述主张，本院不予支持。（1 ) 鉴定结论并未确认11号、12号、15号、16号楼签证上的竹笆防护内容是由万鑫公司在园城公司盖章确认后私f t添加形成。本案一审中，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对相关签证进行了鉴定。西南政法大学司法鉴定中心出具的（2 0 0 9 )文鉴字第1576号司法鉴定意见书中对有关竹笆防护签证的鉴定结论为：检材15中有关11号、12号楼竹笆防护的文字为后期添加形成，但不能确定该文字是否形成于“园城实业发展有限公M技术专用章” 印文之后；检材3 8中有关32号楼竹笆防护的文字不应是后期添加形成；检材4 0中奋关15号、丨6 号楼竹笆防护的文字为添加书写形成，但不能确定该文字是否为后期形成，不能确定是否形成于“园城实业发展有限公司技术专用章” 印文之后。双方当事人对上述鉴定结论并无异议。由上述有关竹色防护费用签证的鉴定结论可知，虽然鉴定结论确认了 11号、12号、15号、16号楼有关竹笆防护的签证内容为添加形成，但并不确定该添加是在园城公司盖章确认后由万鑫公司私自进行。因此，上述添加行为存在两种可能：一是由万鑫公司在园城公司盖章后私自添加以增加工程量；二是由万鑫公司在签证上进行有关竹笆防护的补充记载，再由园城公司盖章确认。对此，园城公司并未举证证明万鑫公司是在园城公司盖章后私自添加竹笆防护的内容。( 2 )鉴定结论已经确认32号楼竹笆防护的签证不是后期添加形成。鉴定结沦明确记载检材38中有关32号楼竹笆防护的文字不应是后期添加形成，从而确认了该签证有关竹笆防护记载的真实性。换言之，园城公司通过盖章的方式确认32号楼的施工过程中存在竹笆防护。在园城公司不能提供相反证据否定该签证的线号楼竹笆防护的签证可以作为证明该楼施工过程中存在竹笆防护的证据。（3)园城公司提供的现场施工照片不足以证明万鑫公司未进行竹笆防护。虽然从照片的扣摄内容看，案涉工程并未实施竹笆防护，但该照片只是工程项目施工过程中某一时间点的静态反映，只能证明该工程在拍摄的时间点未采用竹色防护。在照片拍摄时间未显示的情形下，不能由此推出万鑫公司在该X 程施工的其他时间段内-律未采用竹笆防护措施。第四，园城公司没有提供相关签证印证万鑫公司所持签证的真假。现场签证资料是确定最终工程M的重要依据。为避免出现争议，现场签证资料一般由施工方、发包方和监埋方三方各持一份作为核对工程量的依据= 根据2008年6 月1 3日的一审庭审笔录可知，园城公司承认相关签证是一式多份，而该公司不能出具签证的原因是该公司现场资料员已将签证资料丢失。由此可见，园城公司不能提供相关签证以核对有关竹笆防护内容真假，也是导致部分涉及竹笆防护的签证处于真伪不明状态的原因。综上，对案涉工程是否进行竹笆防护问题，虽然双方当事人分别提供了相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据。但从园城公司通过盖章的方式确认32号楼的施工过程中存在竹笆防护及园城公司丢失能ft接证明竹笆防护真假的签证材料这一不正常举动出发，本院认为，万鑫公司提供的证据证明力明显大于园城公司提供证据的证明力，故应确认有关竹笆防护费用巳经实际发生这一事实。至于竹色防护费用的具体数额问题，一审引用《鉴定报告》认定竹笆防护费用的数额为756144.91元。而根据《鉴定报告》附件《工程建设价格鉴定汇总表》可知：15号、16号楼竹笆防护项目工程建设价格为496007. 2 5元；11号、12号楼竹色防护项目工程建设价格为304654.54元；32号楼脚手架竹笆防护项目工程建设价格为260137.66元。以上共计1060799. 45元。可见，一审认定竹色防护费用少计了 11号、12号楼竹笆防护项目工程造价为304654.54元。相应地，一审判决在扣除竹笆防护费时，少扣了 304654. 54元。对此，予以纠正。
关于园城公司是不是应向万鑫公司支付逾期付款的违约金问题。万鑫公司上诉认为，协议约定“国家认可的审计机构二审定案数额作为支付所欠工程款依据”只是双方确定还款数额的依据，而不是确定闶城公司是不是违约的前提。根据协议约定，只要园城公司未按期付款即构成违约。而2006年6 月2 6日开始的双方往来信函已经晚于协议约定的2006年5 月3 0日的最后还款期，这说明园城公司已构成违约。对万鑫公司的上述主张，本院不予支持。（1) 园城公司应付工程款在2006年5 月3 0日前并不确定。2005年12月7 日，双方签订的《协议书》第一条、第三条第2 款约定：2005年】2 月7 H付款500万元、2006年1月丨0 H前付款500万元，其余欠款在2006年3 月2 8日前付50% , 剩余50%欠款在2006年5 月3 0日前付清。由此可知，双方并未约定2006年5 月30 U前付清款项的具体数额。至于具体数额多少则取决于二审定案数额。在2006年5 月3 0日前，双方未就二审定案数额达成一致。相应地，园城公司应向万鑫公司支付的工程款数额也无法确定。( 2 )园城公司应付工程款数额无法确定的原因并非园城公司单方导致。根据《协议书》第三条第1款约定，双方于100 口（2005年9 月2 0日至12月3 0日）内形成一审决算定案，如园城公司故意拖延结算时间，视为园城公司确认万鑫公司出示园城公司收到的结算报告的结算值。一审决算完成后一个月内，由国家认可的审计机构进行二审，双方对二审结果均认可，并最终以二审定案数额作为支付拖欠工程款的依据。由上述约定可知，双方最迟应分别在2005年12月3 0日、2006年1月底前形成一审决算定案和二审决算定案。从本案巳查明事实可知，双方未形成一审决筧定案数额。关于一审决算定案数额未按期形成的原因，万鑫公司认为是因园城公司不积极履行合同所致。而园城公司则认为，是双方对决算事项争议较大无法达成一致，并非其故意拖延结算。本院采信园城公司的观点。首先，在双方对一审决算有争议的情形下，园城公司仍按协议约定支付了前两笔共计1000万元工程款。这说明园城公司不存在借一审决算拖延支付工程款的故意；其次，一审决算产生争议确有其客观原因。根据一审委托的工程鉴定结论可知，万鑫公司确实存在虚报、多报工程量的情形，这也侧面印证了园城公司就一审决算与万鑫公司产生争议确存其正当性理由。由上，在应付剩余工程款数额不明的情形下，园城公司有权以其戍履行的义务不明拒绝履行《协议书》第一条、第三条第二款约定之义务，该拒绝履行行为不构成违约。故万鑫公司有关园城公司承担逾期付款违约金的上诉请求不能成立。
关于园城公司是否应向万鑫公司支付工期提前奖问题。万鑫公司上诉主张扣除工程停工导致的工期顺延时间后，各工程均为提前完成。园城公司应支付工期提前奖。园城公司则以万鑫公司没有递交顺延工期的报告为由，主张万鑫企业来提供的证据不能证明其工期顺延的具体期限。因此，万鑫公司有关工期提前奖的上诉请求不能成立。本院认为，万鑫公司有关工期提前奖的上诉请求部分成立。（1 ) 双方已经对工期提前奖有明确约定。双方签订的《补充协议1》、《补充协议2》明确约定如工期提前，则每提前一天，园城公司奖万鑫公司5000元/天。因此，只要万鑫公司在约定的工期截土期限前完成工程，园城公司即应按约定向万鑫公司支付相应的工期提前奖； （2)园城公司巳经确认了因自身原因导致万鑫公司耽误工期的事实。具体而言，在万鑫公司制作的11号楼、12号楼有关因水泥、钢材问题导致停工、误工期8 天的单据上，园城公司以及监理方都以盖章加以确认。这说明园城公司已经认可11号楼、12号楼因材料问题停工以致耽误工期8 天这一事实。另外，园城公司分别在不同单据上还确认了以下工期延误：在万鑫公司2004年4 月6 日制作的]5号楼、16号楼的工程签证单上记载“因园城公司对小区儿次规划致使现场宿舍、办公室、仓库、伙房、厕所等拆除搬迁了四次，因工地外围施工、拆迁，工地三次断水计17天，各种各样的因素共造成延误工期两个月”。在万鑫公司2003年12月1 5日制作的15号楼、16号楼的工程签证单上记载园城公闰通知停工2 天；在万鑫公司2003年3月20 U制作的15号楼、16号楼的工程签证单上记载因园城公司整体网点变更原因，现场停工16天。在万鑫公司2003年9 月9 曰出具的32号楼签证单上记载因水泥不到位停工3 天。由上述单据，11号楼、12号楼工期分别顺延8 天，〗5 号楼、16号楼分别工期顺延7 8天[ 2个月（视为60天）+2天+ 16天=78天]。相应地，按5000元/ 天的工期提前奖标准，园城公司应支付的工期提前奖为：11号楼65000元（实际竣工提前5 天+因城公司确认的工期顺延8天=提前13天）；12号楼50000元（实际竣工提前2 天+ 园城公司确认的工期顺延8天=提前10天）；15号楼9 _ 元（实际竣工延后60天+ 园城公司确认的工期顺延78天=提前18天）；16号楼15000元（实际竣工延后75天+园城公司确认的工期顺延78天=提前3 天）。以上11、12、15、16号楼的工期提前奖共计22万元。除了上述签证单确认的工期顺延之外，万鑫公司还认为因园城公司逾期付款、停电、断货等行为也导致了工期顺延。对逾期付款导致工期顺延，万鑫公司并未提供充分证据证明园城公司确有逾期付款行为或逾期付款的具体天数，故本院对万鑫公司该主张不予采信。对万鑫公司有关停电、断货等行为导致工程停工、延误工期的主张，万鑫公司亦未提供证据证明停电、断货等行为必然导致停工的后果。而且，万鑫公司亦未按约定向园城公司提交1：期顺延的申请。因此，本院对万鑫公司有关停电、断货等行为导致工程停工、延误工期的主张亦不予采信。由上，万鑫公司在具体施工中事实上提前完成了施工，园城公司应向万鑫公司支付工期提前奖22万元。
2005年12月7日的《协议书》约定，园城公司、天创公司对案涉工程款互负连带清偿责任，Ift丨置城公司也在协议书的担保栏中签章确认。这说明天创公司、置城公司已同意对该案涉工程款的返还承担连带责任。因此，一审法院判决天创公司与园城公司共同偿付万鑫公司的工程款，置城公司对该工程款承担连带清偿责任并无不当。对此，天创公司、置城公司并未提起上诉。而万鑫公司在上诉状屮也表示对天创公司、置城公司的连带责任并无异议。
—、维持山东省高级人民法院（2 0 05 )鲁民一初字第7 - 1号民事判决第二项；
二、变更山东宵高级人民法院（2 0 05 )鲁民一初字第7 - 1号民事判决第一项为：园城实业集团有限公司与海阳市天创投资开发有限公司于本判决生效之H起十日内共同偿付山东万鑫建设有限公司工程款22296766. 3 9元(利息自2006年5 月30 口起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、园城实业集团有限公司与海阳市天创投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同偿付山东万鑫建设有限公司工期提前奖2 2万元；
