屋面防水工程的保修期为5年,该规定属于强制性法律规定,当事人双方约定的保修期不能低于《建设工程质量管理条例》保修期,低于该保修期的约定是无效的约定。因此,案涉公司以超过合同约定的保修期为由不予维修的理由是不成立的,应按照法定的五年保修期对屋面防水工程实行保修。
2007年6月8日,河北××钢结构房屋有限公司(以下简称钢结构公司)同天津××科技发展有限公司(以下简称科技公司)签署《建设施工合同》,约定科技公司建设的厂区厂房2#车间由钢结构公司施工,工程范围为2#车间钢结构的制作安装,工期为2007年6月11日至8月19日。
2007年9月20日,钢结构公司与科技公司签署了第二份《建设施工合同》,合同约定科技公司建设的厂区厂房1#车间由钢结构公司施工,工程范围为1#车间钢结构的制作安装,工期为2007年9月20日至12月15日。
两份合同均约定:合同签订地为河北省A市,任何一方可以在合同签订地申请诉讼。
合同签订后,科技公司依照合同拨付了预付款及工程进度款,钢结构公司进场进行了施工。2007年12月30日,2#车间竣工进行报验。2008年1月20日,1#车间竣工进行报验。建筑设计企业组织设计、施工、监理单位做了初验,初验中指出了需要改正的部位,钢结构公司同意整改。此后,钢结构公司以资质年检为由,请求科技公司配合将施工资料做完,于是,科技公司在竣工日期空白的竣工资料上盖了章。之后,科技公司获得钢结构企业来提供的竣工资料,竣工资料注明的竣工日期分别为2007年8月19日及12月15日。科技公司与监理公司均发现竣工资料所记载的竣工时间与实际不符,于是便多次发函要求钢结构公司予以更正,但钢结构公司迟迟未予更正。2008年12月16日,钢结构公司向其住所地A市B区法院提起诉讼。
科技公司收到法院送达的起诉状副本、应诉通知书后,便委托笔者办理该案件,笔者经了解案情并审查相关案件资料后,认为A市B区法院没有管辖权,于是提出管辖权异议,认为应将案件移送有管辖权的人民法院(天津市C区人民法院)审理。
1.依据钢结构公司与科技公司签署的《建设施工合同》,不能确定A市B区法院对该案具有管辖权。
首先,在双方签署的《建设施工合同》中并没有约定该案由原告住所地的人民法院管辖,故A市B区法院不能依据原告住所地进行管辖。
其次,虽然双方签署的《建设施工合同》中第14.2条约定“如协商不成,任何一方可以在合同签订地申请诉讼”,但合同中只是约定了合同的签订地为河北省A市,并没有约定合同的签订地为河北省A市B区,据此A市B区法院不能当然取得管辖权。因为,约定的河北省A市,不仅包括B区,还包括D区、E区等,这说明钢结构公司与科技公司选择管辖的约定不明确,导致《建设施工合同》中的协议管辖条款无效,从而A市B区法院不能依据《建设施工合同》中约定的“任何一方可以在合同签订地申请诉讼”进行管辖。
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第二十四条规定,选择管辖的协议无效的,依照《民事诉讼法》第二十四条的规定确定管辖,故该案应由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。该案的被告住所地及合同履行地均在天津市C区,故该案应由天津市C区人民法院管辖。
经审查,本院认为,原、被告所签订的合同系加工承揽合同,本案双方当事人签订了书面合同,虽然双方签订的合同名称为《建设施工合同》,但合同内容为承揽合同即由原告按照被告提出的要求为其加工、安装厂房,该标的物为非通用产品,因此双方系加工承揽合同关系,即原告将厂房在自己的加工制作车间加工成成品、半成品后,才运抵被告处来安装调试,其主要加工行为在原告处完成,因此该合同履行地在原告方所在地即A市B区。原告向本院起诉,本院予以受理符合法律规定。因此,本院对该案有管辖权,被告对该案件管辖异议的理由不能成立。依照《民事诉讼法》第三十八条、第二十四条,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第二十条之规定,裁定驳回科技公司对本案提出的管辖异议。
一审法院裁定驳回科技公司对本案提出的管辖异议后,科技公司不服,提起上诉,请求撤销A市B区人民法院××号民事裁定书,裁定将本案移送有管辖权的人民法院即天津市C区人民法院审理。
二审法院经审查认为,本案双方当事人签订有书面合同,虽然合同的名称为建设施工合同,但合同的内容系加工承揽作出的约定,其涉及的标的物为非通用产品,双方属于加工承揽合同关系。加工行为地在A市B区,因此,A市B区人民法院对本案具有管辖权,科技公司上诉理由不能成立,其请求不予支持。依照《民事诉讼法》第二十四条、第一百五十四条之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原裁定。
科技公司不服二审法院的裁判,向高级人民法院申请再审,请求:1.依法撤销A市中级人民法院××号民事裁定书及A市B区人民法院××号民事裁定书。2.裁定将本案移送有管辖权的人民法院即天津市C区人民法院审理。
答辩人(钢结构公司)认为,被答辩人(科技公司)提出的再审申请理由不成立,请高级人民法院依法驳回被答辩人的再审申请:
高级人民法院经审理认为,本案双方当事人于2007年6月与9月分别签订的两份《建设施工合同》,约定由钢结构公司作为承包人为发包人科技公司制作安装科技公司厂区厂房车间钢结构。根据《合同法》的有关法律法规,建设工程承包合同属于加工承揽合同的一种,其与加工承揽合同的主要不同之处在于合同标的物限于以建设工程为范畴的工作成果。具体到本案,从两份合同的名称以及合同约定的权利义务内容分析,本案应具体认定为建设工程承包合同纠纷,“……如协商不成,任何一方可以在合同签订地申请诉讼”。该约定意思表示明确,合法有效。申请再审人科技公司主张合同签订地为天津市C区,并在本院审理过程中提供了合同实际签订地的证明佐证。被申请人钢结构公司最初主张合同签订地为A市B区其公司内,后又认可申请人提出的合同实际签订地为天津市C区的主张。据此,可以认定本案中合同签订地为天津市C区,根据《民事诉讼法》第二十五条之规定,天津市C区人民法院对本案具有管辖权。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款之规定,裁定如下:一、撤销A市中级人民法院××号民事裁定和A市B区人民法院××民事裁定;二、本案由天津市C区人民法院管辖。
答辩人(科技公司)针对被答辩人(钢结构公司)诉答辩人建设施工合同纠纷一案,答辩如下:
一、答辩人已经支付了2070万元工程款,但被答辩人拒不出具发票,导致答辩人不可以进行财务核算、成本列支;同时,涉嫌偷逃税款。再有,在合同所约定的工程价款中,含3.41%的税款,合计85.5045万元。既然被答辩人不开具发票,就无权要求支付工程款中包含的该部分税款。
二、被答辩人拒不提交《外地建筑业企业进津备案通知书》等工程技术资料及管理资料,亦不出具《工程质量保修书》,导致答辩人不能办理建设工程完工验收备案及产权证书。
三、被答辩人不履行维修义务,故合同所约定的质保金共计78000元不能支付给被答辩人。
五、被答辩人延误工期应赔偿答辩人经济损失505036.58元及向答辩人支付逾期竣工违约金557762.79元,两笔费用共计1062799.37元。但至今被答辩人未支付给答辩人,为此,答辩人从应付工程款中进行抵扣。
因上述情形,答辩人依据《合同法》第六十六条、第六十七条之规定履行依据法律享有的抗辩权。被答辩人要想取得剩余工程款必须先履行完毕自身所应承受的义务;在未履行完毕自身义务的情况下,是无权要求支付剩余款项的。答辩人拒绝支付被答辩人剩余款项是有法律依据和事实依据的,理由正当。被答辩人的诉讼请求不能成立,应驳回其诉讼请求。
一、判令被反诉人为反诉人开具符合天津市税务机关认可的、金额为2507.467万元的发票;
二、确认被反诉人所承建厂房实际竣工日期分别为2007年12月30日、2008年1月21日;
三、判令被反诉人赔偿因逾期竣工给反诉人造成的经济损失505036.58元及支付逾期竣工违约金557762.79元,两笔费用共计1062799.37元;
四、判令被反诉人提交《外地建筑企业进津备案通知书》等工程技术资料及管理资料,并出具《工程质量保修书》;
对于本案反诉部分,答辩人(钢结构公司)认为,被答辩人(科技公司)提出的请求事项不成立,请求法院依法驳回被答辩人的反诉申请。
一、被答辩人所诉一、四项均不属于人民法院管辖范围,请法院依法告知其向有关行政机关申请解决,或裁定驳回起诉。
1.我国《发票管理办法》第四条规定:“国家税务总局统一负责全国发票管理工作。国家税务总局省、自治区直辖市分局和省、自治区、直辖市地方税务局(以下统称省、自治区、直辖市税务机关)依照各自的职责,共同做好本行政区的发票管理工作。财政、审计、工商行政管理、公安等有关部门在各自的职责范围内,配合税务机关做好发票管理工作。”因此,有关票据纠纷,应由有关税务机关予以解决,人民法院对此无管辖权。根据我们国家《民事诉讼法》第一百一十一条第(三)项规定:“按照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决。”
2.《外地建筑企业进津施工备案通知书》既无法律明文规定,又无合同具体约定,况且这也属于具体行政许可行为,不属于人民法院的管辖范围。关于《工程质量保修书》,只因土建工程不是答辩人施工建设,钢结构的加工制作双方在合同中又未约定制作方需出具《工程质量保修书》,况且,这仍属于行政许可范围,不属于人民法院管辖范围,因此被答辩人的此项要求实属无理。
二、被答辩人所诉二、三项也无事实和法律依据,请法院依法驳回被答辩人的反诉请求。
1.被答辩人所称厂房完工时间分别为2007年12月30日、2008年1月21日是错误的,上述两时间分别是厂房的验收时间,而不是竣工时间。
2.答辩人在厂房竣工上没有违约,不应赔偿被答辩人的经济损失和支付违约金。
三、答辩人为被答辩人加工制作的钢结构厂房经验收合格无质量上的问题,被答辩人所诉已过质量保修期限。
即使有质量上的问题,只因厂房已经验收并交付使用,也属于售后服务问题,而不应作为拖欠工程款的理由。因此,被答辩人所诉第五项也无事实和法律依据,也请法院予以驳回。
综上所述事实和理由,答辩人认为,被答辩人所诉理由不成立,请求法院依法驳回被答辩人的反诉请求。
(1)建设施工合同、报价优惠的说明、报价书各一份。证明内容:原告承建被告厂房2#车间的钢结构制作安装,与被告之间有钢结构制作安装的合同关系。
(2)施工材料两份。证明内容:①开工报审表两份,证明原告完全具备施工条件,已经被聘请的监理部门允许开工建设;同时证明开工时间为2007年7月19日,否定了原合同约定的开工日期为2007年6月11日。②工程材料报审表、主要施工机械设备报审表等计8张,证明全部施工机械设备,工程材料材质是合格的,且经被告聘请的监理部门同意后才使用的。③施工队工作记录,证明A:开工时间为2007年7月19日,竣工时间为2007年10月20日;B:施工队进场后,发现整个工地杂草丛生,原土建基础螺栓全部生锈,完全不具备施工条件。工人们拔草、打磨生锈的螺栓、清理现场等,耽误了施工时间;C:施工期间因天气原因停工9天半。④工程质量竣工验收记录,证明内容:原告承建被告的车间工程经建筑设计企业、实施工程单位、设计单位等共同验收合格。
(1)建设施工合同、报价汇总表,报价优惠的说明以及分项报价汇总表各一份。证明内容:原告承建被告厂房2#车间的钢结构制作安装,与被告之间有钢结构制作安装的合同关系。
(2)补充协议一份。证明内容:推拉窗、固定窗、中悬窗进行了变更,补充协议的签订时间为2007年12月18日,说明双方早已对原合同中约定的竣工时间为2007年12月15日做了否定。
(3)施工材料两份。证明内容:①开工报审表两份,证明原告完全具备施工条件,已经被聘请的监理部门允许开工建设;同时证明开工时间为2007年7月19日,否定了原合同约定的开工日期为2007年10月24日。②工程材料报审表、主要施工机械设备报审表等计8张,证明全部施工机械设备,工程材料材质是合格的,且经被告聘请的监理部门同意后才使用的。③工程质量竣工验收记录,证明内容:原告承建被告的车间工程经建筑设计企业、实施工程单位、设计单位等共同验收合格。
第一组证据:1.2007年6月的《建设施工合同》及报价书;2.2007年9月的《建设施工合同》及报价书、补充协议。证明内容:在合同所约定的工程价款中,含3.41%的税款。
第二组证据:1.维修通知;2.照片。证明内容:工程质量存在质量上的问题,通知钢结构公司做维修,钢结构公司不予维修。
第三组证据:2008年4月5日监理通知单。证明内容:因钢结构公司提交的施工资料中,竣工日期与实际竣工日期不符合,且经监理通知其改正后一直不予答复,监理通知科技公司停止向钢结构公司支付工程款。
第四组证据:1.监理公司证明;2.监理日志;3.2008年3月5日监理通知单。证明内容:①2007年6月《建设施工合同》实际竣工日期为2007年12月30日,逾期134天;②2007年9月《建设施工合同》实际竣工日期为2008年1月21日,逾期37天。
第五组证据:1.租赁意向书;2.证明。证明内容:2007年6月《建设施工合同》逾期完工给科技公司造成505037.96元的经济损失。
第一组证据:1.2007年6月《建设施工合同》;2.2007年9月《建设施工合同》及《补充协议》;证明内容:原、被告之间有建设工程项目施工合同关系。
第二组证据:1.2007年6月8日合同(厂房2#车间)项下的收据,合计已付款970万元(2007年6月8日300万元、7月27日200万元、8月30日250万元,2008年1月10日220万元);2.2007年9月20日合同(厂房1#车间)项下的收据,合计已付款1100万元(2007年9月24日480万元、10月31日320万元、12月4日300万元)。证明内容:①科技公司已支付钢结构公司款2070元;②钢结构公司开具是收据,而不是开具的发票;③根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条、第二十一条规定,钢结构公司应向科技公司开具发票,科技公司应向钢结构公司收取发票。
第三组证据:1.科技公司2-1#厂房施工材料;2.科技公司2-2#厂房施工材料;3.两份会议纪要及两份工程复工申请。证明内容:单位(子单位)工程质量竣工验收记录记载的竣工日期和实际不符,与上述审批表、合格证的日期矛盾,为虚假竣工日期。
第四组证据:1.监理公司证明;2.监理日志;3.2008年3月5日监理通知单。证明内容:①2007年6月《建设施工合同》实际竣工日期为2007年12月30日,逾期134天;②2007年9月《建设施工合同》实际竣工日期为2008年1月21日,逾期37天。
第五组证据:1.租赁意向书;2.证明。证明内容:2007年6月《建设施工合同》逾期完工给科技公司造成252518.98元的经济损失。
第六组证据:1.2008年8月28日关于厂房质量上的问题的通知及特快专递邮件详情单;2.2008年12月23日通知及特快专递邮寄详情单;3.照片。证明内容:因厂房存在质量上的问题通知钢结构公司维修解决,但钢结构公司不予解决。
(1)两个工程分别于2007年12月30日及2008年1月21日进行了初验,经过初验指出了钢结构公司所施工的厂房存在的问题,对所存在的问题,钢结构公司应进行修整。但是,钢结构公司并不进行修整,致使工程存在的质量上的问题始终未予解决,导致该两工程至今无法向工程质量监督站办理工程完工验收备案。
(2)科技公司针对两工程累计付款达2070万元,钢结构公司理应在每次付款的时候开具发票给科技公司,但是,至今,钢结构公司仍未给科技公司开具任何发票。
(3)钢结构公司至今没有向科技企业来提供《外地建筑企业进津施工备案通知书》和《工程质量保修书》,这些均属于施工方应向建设方移交的技术、文件资料,其不予移交严重损害了科技公司的权益,导致科技公司无法向主管部门交付建设档案,进而没办法办理产权手续。
钢结构公司所称工程验收合格是错误的,本案所涉及的两工程并未经验收,更没有确定为合格。
(1)建设工程验收程序为:初验—施工方整改—施工方整改后出具《建设工程质量实施工程单位竣工报告》—监理单位出具《建设工程完工验收监理评估报告》—建筑设计企业向工程质量监督机构出具《建设工程(竣工)验收通知书》—进行工程完工验收,并在验收完毕后出具《工程完工验收报告》,报工程质量监督机构备案。
(2)本案涉及的两工程仅进行了初验,初验后,作为施工方的钢结构公司未对初验中发现的工程质量上的问题进行任何的整改,亦没有出具及提交《建设工程质量实施工程单位竣工报告》,导致后续的验收工作没有办法进行,本案所涉及的工程根本就没有进行正式的竣工验收,故钢结构公司所称的工程完工验收合格毫无事实根据,是错误的。
(3)关于《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》系钢结构公司采取欺骗手段取得,不能作为证据使用,更不能作为认定工程验收合格的证据。
《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》上面的印章(包括科技公司、监理公司、设计企业)并不是验收程序中形成的,而是钢结构公司采取欺骗手段,谎称其办理质量体系认证、资质年检要提交业绩资料,请求给与通融配合,在其多次请求下,科技公司及监理公司、设计企业考虑双方合作的关系才给与盖章的,在盖章当时,《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》上的内容均为空白,钢结构公司答应不擅自填写,仅用于质量体系认证、资质年检,不作为其他用途。但是,在钢结构公司骗取盖章后,却擅自填写了上面的内容。对此,监理公司及科技公司发现后,均要求其进行改正,这有监理公司2008年3月5日出具的监理通知单为证。
钢结构公司之所以采取欺骗手段骗取科技公司、监理公司的盖章,并自行填写验收结论、竣工日期等内容,是因为其明确清楚自己严重延误工期,给科技公司造成了巨大的经济损失,为逃避承担违约责任所采取的措施。在骗取盖章后,钢结构公司以为万事大吉,不再进行初验后的整改,也不再承认2007年12月30日和2008年1月21日为竣工日期的事实了。这体现了钢结构公司的极其不诚信。
《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》不具有真实性、合法性及与验收事实的关联性,故不能作为证据使用,不能作为认定竣工日期及验收合格的证据。
钢结构公司在整个案件过程中,起初主张竣工日期为2007年8月19日及12月15日,后又改口主张第一份合同的竣工日期为2007年10月20日,第二份合同的竣工日期却不能说清,只是强调2008年1月21日为验收日期,不是竣工日期。这说明《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》记载的内容太虚假,钢结构公司自己都推翻不予认可。
二、科技公司不予支付剩余尾款是依据《合同法》第六十六条、第六十七条规定履行抗辩权,不属于违约行为。
1.《合同法》第六十六条、第六十七条规定了同时履行抗辩权及先履行抗辩权,即在对方未履行前有权拒绝其履行要求,根据该规定,科技公司基于以下情形,不向钢结构公司支付剩余款项是正当合理的,不属于故意拖欠工程款,不构成违约。
(1)钢结构公司在工程初验后不进行整改,亦不提交《建设工程质量实施工程单位竣工报告》,致使不可以进行工程完工验收及向工程质量监督机构办理工程完工验收备案;
(2)对于科技公司已支付的2070万元工程款,经科技公司多次催要,钢结构公司始终不予出具发票;
(3)钢结构公司拒不提交《外地建筑业企业进津备案通知书》、《工程质量保修书》等工程技术资料及管理资料;
(4)钢结构公司经科技公司多次要求仍不履行保修义务,在科技公司以特快专递方式通知后,仍旧不进行工程质量保修;
(5)钢结构公司虚构工程完工日期,并且不按照监理公司的通知改正错误。科技公司依照监理公司通知,停止支付工程款(见科技公司本诉提交的证据:2008年4月5日监理通知单);
(6)钢结构公司延期竣工应赔偿科技公司经济损失505036.58元,支付逾期竣工违约金557762.79元,两笔费用共计1062799.37元,此款从应付工程款中进行抵扣。
2.在钢结构公司所主张的437.467万元中包含质量保证金780000元,该款应在保修期满后无质量上的问题的情况下支付。
根据两合同第6.5条规定,两合同分别规定了质量保证金为300000元及480000元,该质量保证金于一年保修期满后无质量上的问题一次性付清。该规定明确了质量保证金的数额及质量保证金的支付须具备的两个条件,即保修期满后及无质量上的问题。现因尚未满足质量保证金的支付条件,因此质量保证金不应支付给钢结构公司,理由如下:
(1)关于保修期,合同中约定了“一年保修期”的内容,但是该约定违反了《建设工程质量管理条例》第四十条的强制性法律规定,故合同中“一年保修期”的约定为无效,保修期应适用《建设工程质量管理条例》第四十条规定,即屋面防水工程、外墙面的防渗漏保修期为5年;装修工程保修期为2年。可见,至今保修期尚未届满。
(2)关于质量上的问题,本案中涉及的工程存在质量上的问题,钢结构公司始终不予整改和维修(见反诉中第四组证据中的2007年12月30日、2008年1月21日监理日志、第六组证据《关于厂房质量上的问题的通知》),不符合合同规定的“无质量上的问题”的情况。
综上两个方面,科技公司不予支付剩余款型理由正当,在钢结构公司履行上述义务前,科技公司有权拒绝支付剩余款项。同理,在钢结构公司没有履行上述义务前,其无权要求科技公司支付剩余款项。
1.工程的实际竣工日期为:2007年6月《建设施工合同》中约定建设的2#厂房实际竣工日期为2007年12月30日,2007年9月《建设施工合同》中约定建设的1#厂房实际竣工日期为2008年1月21日。证明上述实际竣工日期的证据包括:①监理公司证明;②2007年12月25、27、29、30日及2008年1月18、19、20、21日监理日志;③2008年3月5日监理通知单;④钢结构公司庭审中关于2007年12月30日、2008年1月21日为验收日期的陈述。这些证据客观真实、确实充分,且环环相扣,能够相互印证,形成了完整的证据链条,充分证实了实际竣工日期为2007年12月30日、2008年1月21日。
2.钢结构公司所主张的竣工日期均为虚假,无任何事实依据及证据支持,依法不能成立。
钢结构公司在诉讼之初根据《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》主张工程完工日期为2007年8月19日及12月15日,之后,在法庭确定2010年4月14日开庭日,钢结构公司得知科技公司证据内容后,发现其以欺骗方式获得的《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》不能自圆其说,故又改口称第一份合同的竣工日期为2007年10月20日,而对第二份合同的竣工日期却说不清楚,只是强调2007年12月30日、2008年1月21日为验收日期不是竣工日期。钢结构公司之所以主张为验收日期而拒不承认是竣工日期,是因为其得知2007年12月30日、2008年1月21日监理日志中记载的是验收内容,反映了钢结构公司置事实不顾玩弄文字游戏的本质。针对钢结构公司玩弄文字的伎俩,科技公司又补充提交了2007年12月25日、27日、29日及2008年1月18日、19日、20日监理日志,这些日志均记载了钢结构公司做施工的内容,与2007年12月30日及2008年1月21日监理日志相对应,印证了2007年12月30日及2008年1月21日为竣工日期的事实,同时也推翻了钢结构公司所主张的竣工日期为2007年10月20日、12月30日以及2008年1月21日是验收时间不是竣工时间的说法。
为支持自己的主张,钢结构公司提交了所谓的施工记录,但是该施工记录,不具有证据的真实性,且其内容也不能证实其所主张的内容,故不能作为证据使用。
2007年6月签订的《建设工程合同》(即2#厂房)约定的竣工日期为2007年8月19日,而实际竣工日期为2007年12月30日,逾期134天。
2007年9月签订的《建设工程合同》(即1#厂房)约定的竣工日期为2007年12月15日,而实际竣工日期为2008年1月21日,逾期37天。
在双方签订的《建设施工合同》第3.2条中,明确约定了包含不可抗力在内的、非承包人(钢结构公司)原因造成工期延误的七种情形,经发包人(科技公司)确认,工期相应顺延。
在工程施工过程中,没有出现非承包人(钢结构公司)原因导致工期延误的情形。钢结构公司亦没有根据合同第3.2.8条规定提出过任何因非承包人原因导致工期延误的书面确认报告。
3.钢结构公司称逾期竣工是因付款延期、开工顺延导致的理由是不成立的,理据如下:
(1)科技公司是严格按照合同规定支付工程进度款的,不存在付款迟延的情况,钢结构公司称因付款迟延导致工期延误纯属捏造。
《建设工程合同》第六条对付款有明确的约定,即首笔款在合同签订生效后支付,之后根据工程进度,分别在主钢结构进场开始安装、主体钢结构全部安装、固定就位后及工程竣工验收合格后支付相应的进度款。在实际付款时,科技公司是完全按照合同的规定支付的,首笔款在合同生效后即行拨付给钢结构公司,之后的工程进度款亦是在钢结构公司完成一定的工作任务后,根据其工程进度及时拨付相应款项,故科技公司不存在延期支付进度款的情况。钢结构公司称首笔款于2007年6月12日才收到,并以此为由称“被告延期支付进度款,导致其工期延误”是根本不成立的,对于该首笔款,科技公司于合同签订当日即2007年6月8日就已支付给钢结构公司,钢结构公司收款延迟是因为其拿到科技公司开具的支票后没有及时存入银行办理结算导致,迟延收款完全是其自身原因导致的延误。
再有,钢结构公司所称“工程进度款未付清”是不属实的,科技公司已经付清了全部工程进度款,而且,如果把合同价款的变更因素考虑在内,科技公司实际支付的工程进度款是高于应支付的进度款的。
科技公司未支付的款项仅是:第一份合同第6.5条规定的质量保证金300000元;第二份合同第6.4条、第6.5条规定的工程竣工验收合格后六个月内及十二个月内应支付的工程款及质量保证金(合同约定的支付金额为500万元,实际尚欠的金额为407.467万元,其中均含480000元的质量保证金)。
(2)开工日期顺延是钢结构公司自身原因导致,开工报审表属于工程施工中的程序事项,不能认定为或推定为系科技公司对工期延误的确认及同意。对于属于非钢结构公司原因导致的工期顺延,应依照合同中第3.2条规定经科技公司书面确认后,方可认定为科技公司认可及同意的工期顺延;否则,均属于钢结构公司自身原因导致的工期延误,钢结构公司应对此承担工期延误的违约责任。在本案证据交换期间及庭审当中,钢结构公司均不能提供经科技公司确认的工期顺延的证据,故钢结构公司主张科技公司同意其工期顺延是不成立的。
因塑钢窗的变更,双方针对2007年9月签订的《建设施工合同》又签署了《补充协议》,综观该《补充协议》的内容,约定的内容仅是变更塑钢窗及变更后的价款,除此之外,没有任何其他内容。钢结构公司称因为补充协议约定的塑钢窗变更导致其工期延误,这是不成立的,因为:①塑钢窗的变更在签署补充协议之前的2007年12月10日就将变更资料交付给钢结构公司,该时间在合同约定的工期内且在安装窗户前;②钢结构公司收到变更资料后,进行了报价变更,双方根据报价签订了补充协议;③钢结构公司实际安装该塑钢窗的时间为2008年1月18-20日(见科技公司补充提交证据:2008年1月18日、19日、20日的监理日志);④本案中没有证据证明变更塑钢窗签署补充协议与钢结构公司的工期延误存在因果关系;⑤据钢结构公司提交的《开工报审表》签署时间为2007年10月23日,与合同约定的开工时间2007年9月20日相对照,延误33天,与竣工日期延误37天相接近,说明逾期竣工是因钢结构公司管理涣散、延期开工导致的。
4.关于两份合同中对因乙方(钢结构公司)原因不能按时竣工承担违约责任的规定,亦印证了逾期竣工是钢结构公司原因导致的。
在所签署的两份《建设施工合同》中,基本条款均是雷同的,且第3.3条均有“因乙方原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的,乙方承担违约责任”的规定,所不同的是,2007年6月的合同仅规定了“乙方承担违约责任”,没有规定违约金的计算方法,而2007年9的合同不仅规定了“乙方承担违约责任”,还明确规定了违约金的计算方法,即“乙方每日按合同总价款1‰支付违约金给甲方”。两份合同的该条款之所以有如此差异,是因为钢结构公司在履行2007年6月的合同过程中存在严重的工期延误情况,正是基于此种情况,为督促钢结构公司及时竣工、避免逾期竣工,科技公司特意提出增加“乙方每日按合同总价款1‰支付违约金给甲方”之内容的。这一点充分印证了逾期竣工是钢结构公司原因导致的。
五、钢结构公司逾期竣工分别达134天及37天之久,构成严重违约,根据《合同法》及双方签署的《建设施工合同》规定,其应承担赔偿损失、支付违约金的违约责任。
1.对于2007年6月签署的《建设施工合同》,第3.3条仅规定了乙方承担违约责任,没有规定违约金的计算方法,故科技公司要求钢结构公司赔偿逾期竣工期间的租金损失计505037.96元。
(1)事实依据包括:科技公司建设厂房的目的就是进行对外租赁、仓储(见营业执照中经营范围内容);钢结构公司逾期竣工134天客观上确实导致科技公司无法将两厂房对外租赁,导致科技公司利益受到损失;对于2007年6月签订的合同中约定的2#厂房,科技公司已经于×××有限公司签订《租赁意向书》,确定由×××有限公司进行租赁。但是,因钢结构公司没有按时竣工,导致无法对外进行租赁,致科技公司利益受损。
(2)法律依据为《合同法》第一百零七条、第一百一十三条;其中,第一百一十三条明确规定损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定,逾期交付使用房屋的,损失赔偿额按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。参照该规定,钢结构公司应按照同地段的租金标准计算支付逾期竣工期间的租金损失。
2.对于2007年9月签署的《建设施工合同》,第3.3条规定了违约金的计算方法,故科技公司要求钢结构公司支付逾期竣工期间的违约金计557762.79元。
(1)事实依据为:钢结构公司所施工的该工程于2008年1月21日,合同约定的竣工日期为2007年12月15日,逾期37天。
(2)法律依据及合同依据:《合同法》第一百零七条、第一百一十四条;2007年9月《建设施工合同》第3.3条约定“乙方每日按合同总价款1‰支付违约金给甲方”。
六、开具发票系钢结构公司应承担的法定义务,科技公司请求判令其开具发票属于人民法院受理民事案件的范围。故,钢结构公司应承担开具发票的民事责任。
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
(2)《民法通则》第一百零六条第一款规定公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。
(3)《营业税暂行条例》第九条规定营业税的纳税义务发生时间,为纳税人收讫营业收入款项或取得索取营业收入款项凭据的当天;第十二条规定营业税纳税地点为:(一)纳税人提供应税劳务,应当向应税劳务发生地主管税务机关申报纳税……
(4)《发票管理办法》第二十条规定销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下,由付款方向收款方开具发票;第二十一条规定所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项,应当向收款方取得发票。取得发票时,不得要求变更品名和金额。
(1)针对2007年6月签订的《建设施工合同》,科技公司已经支付了970万元工程款。针对2007年9月签订的《建设施工合同》,科技公司已经支付了1100万元工程款;针对两合同累计付款达2070万元,但是钢结构公司未开具发票。
开具发票是《发票管理办法》的规定的交易当事人应承担行政法上的义务,同时又是《合同法》规定的一项合同随附义务。钢结构公司不开具发票这一行为即违反了行政法规,又违反了合同法的规定,故,行政机关有权对其进行行政处罚,当事人有权通过诉讼的方式要求开具发票。对此,钢结构公司应分别对此承担民事责任和行政责任,且两种责任方式不能混淆,亦不能替代。
4.钢结构公司在反诉答辩意见中以“《发票管理办法》第四条规定的国家税务总局统一负责全国发票管理工作,认为该票据纠纷应由税务机关予以解决,人民法院对此无管辖权”是错误的,理由是:
(1)开具发票行为不是票据纠纷,票据纠纷是指因汇票、支票、本票发生的纠纷。
(2)没有任何法律规定,付款人要求收款人开具发票这一事项应当由税务机关管辖。《发票管理办法》亦没有规定由税务机关管辖开具发票争议纠纷这一事项。
(3)《发票管理办法》确定给税局机关管理发票的权力是检查权和处罚权。而本案中,科技公司主张的是开具发票,所属范畴不同,不能将二者混淆。
(4)按照钢结构公司的逻辑,本案因建筑施工产生的纠纷,应该按照建筑法的规定由建设行政主管部门进行处理,法院也没有管辖权。显然,钢结构公司的逻辑是错误的。
(5)关于开具发票的诉讼,已经有相应的判例,且有些高院对审理开具发票案件已经作出了明确的规定,如《江苏省高级人民法院关于修改〈关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要〉的通知》第四十二条规定。因此,开具发票属于人民法院主管的民事案件范围不应存在争议。
1.要求钢结构公司提供《外地建筑企业进津施工备案通知书》的法律依据及合同依据。
(1)法律依据包括《合同法》第二百八十七条规定,本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定;第二百六十一条规定,承揽人完成工作的,应当向定作人交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果;《建筑法》第六十一条规定,交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件;《建设工程质量管理条例》第十七条规定,建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定,及时收集、整理建设项目各环节的文件资料,建立、健全建设项目档案,并在建设工程竣工验收后,及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。
(2)合同依据:《建设施工合同》第8.2.8条规定:“工程竣工后15日内向甲方提交全部竣工资料一式二份。”
2.根据上述《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律规定及合同约定,在工程竣工交付时,钢结构公司应向科技公司交付工程建设的技术、文件资料,并建立、健全建设项目档案,因这些建设项目档案要移交建设部门进行档案管理的,因此移交工程建设的文件资料是钢结构公司负有的一项法定义务。
钢结构公司作为外地施工企业,在天津行政区划范围内进行实施工程作业,应当具有《外地建筑企业进津施工备案通知书》这一资料。因此在其移交的资料中,应包含《外地建筑企业进津施工备案通知书》这一文件资料。故科技公司要求钢结构公司提供《外地建筑企业进津施工备案通知书》这一资料,符合《民法通则》第一百零六条及《合同法》第六十条的规定,钢结构公司应承担继续履行的民事责任,提供《外地建筑企业进津施工备案通知书》。钢结构公司在反诉答辩状中对此称“既无法律明文规定,又无合同具体约定”是错误的。
3.钢结构公司在反诉答辩中称科技公司要求其提交《外地建筑企业进津施工备案通知书》“属于具体行政许可行为,不属于人民法院管辖范围”,于法无据,是错误的。
(1)科技公司要求钢结构公司提交《外地建筑企业进津施工备案通知书》,是平等民事主体之间进行的一种民事行为,不属于具体行政许可行为,钢结构公司不是行政机关,科技公司也不是向其申领,只是基于钢结构公司具有提交建设文件资料的义务而要求其提交该资料而已。
(2)钢结构公司向主管部门办理《外地建筑企业进津施工备案通知书》不属于具体行政许可行为,只是一种具体行政行为,只要钢结构公司提供相应资料进行申办就可以获取《外地建筑企业进津施工备案通知书》,不存在许可不许可的问题。办理《外地建筑企业进津施工备案通知书》不属于行政许可事项。况且,钢结构公司申办《外地建筑企业进津施工备案通知书》不属于本案的审理范围。
八、钢结构公司作为施工方向科技公司出具《工程质量保修书》系其应承担的法定义务,其不履行该义务,应承担继续履行的民事责任。
(1)《建筑法》第六十一条规定交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。
建设工程承包单位在向建设单位提交工程完工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
2.出具《质量保证书》属于法定义务,无须在合同中进行约定;同时,无论是土建工程,还是钢结构工程,只要是建设工程,均应该按照法律的规定出具《工程质量保修书》,法律对此并没有除外的规定。
钢结构公司在答辩中称“这仍属于行政许可范畴,不属于人民法院的管辖范围”是错误的,出具《工程质量保修书》属于民事行为,钢结构公司应依据《合同法》第六十一条、《民法通则》第一百零六条的规定承担民事责任。
钢结构公司之所以拒绝出具《工程质量保修书》,目的是逃避自己应承担的保修责任。
1.对于钢结构公司提交的《工程质量竣工验收记录》为其自行填写,且内容虚假,不能作为证据使用,故本案无证据证明钢结构厂房经验收合格。监理日志反映了初验中存在的问题如屋面补漆、屋面漏水等,由钢结构公司进行修整,但钢结构公司至今未进行修整。
2.科技公司提交的证据包括2008年8月28日《关于厂房质量问题的通知》、2008年12月23日维修通知、照片均证实钢结构公司所承包建设的厂房存在屋面漏水、窗户外包件向内流水等质量问题,对此,根据合同规定,钢结构公司应当在接到通知之日起7天内派人维修,但其至今却仍不予维修。
3.质量保修期限,根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;装修工程,为2年。因此,关于厂房漏水尚在质量保修期内,钢结构公司应予以维修。同时,对于其他质量问题,如大门损坏、窗锁损坏等虽然现在保修期届满,但是这些问题均是在保修期内出现的问题,且钢结构公司始终未予维修,超过保修期是其不履行保修义务导致的,故钢结构公司应继续承担维修义务。其在保修期内不予维修,却又以超过保修期进行抗辩,是非常不诚信的表现。
4.合同中虽然约定了一年的保修期限,但是这种约定是无效的,《建设工程质量管理条例》对工程保修期限的规定属于强制性法律规定,双方约定的保修期限不能低于该强制性法律规定,故应根据《合同法》第五十二条规定认定合同中约定的“一年保修期限”无效,钢结构公司应按照《建设工程质量管理条例》承担保修责任。
(1)该工作记录为同一笔体,且为同一笔迹连续书写,可以推定为是当事方用同一支笔在同一时间进行书写的。
(2)该工作记录右下角的页角处没有反复翻阅的卷曲痕迹,证明该工作记录被翻阅的次数很少,该情况与其每日进行记录每日均须进行翻阅的情况相左。
(3)该工作记录没有记录施工内容,仅记载了人员情况,明显违反常理(因为工作记录记载的应是工作内容)。可以推测该工作记录并不是施工当时进行记载的,施工当时肯定能明确记载施工内容。其没有记载施工内容,是因为在书写该工作记录时,根本不知道当时的施工内容。
(4)该工作记录并不属于钢结构公司持有,但是钢结构公司却持有了该工作记录,这是存在问题的,具有相互串通的嫌疑。
综上,可以认定该工作记录为伪造,系钢结构公司为此次诉讼所进行的准备,不具有证据的真实性、合法性,应不予采信。
2.关于李某某、郭某证言具有真实性,且于本案中的其他证据相互佐证,应作为认定事实的依据。钢结构公司针对两位证人提出的质疑是不成立的,钢结构公司质疑之一:李某某作证时支支吾吾。首先明确李某某作证时并没有支支吾吾,对于所回答的问题也是清楚明确的。钢结构公司所称“支支吾吾”无任何依据,且具有诋毁证人形象之嫌,李某某在作证时是在回忆施工当时的情况下进行的,因为需要回忆,故在回答问题上有间隔,因此正说明李某某的证言具有客观性,而不是钢结构公司所说的“支支吾吾”,而且钢结构公司的发问具有刁难性,对没有法律知识没有作证经验的李某某来讲肯定是一头雾水,在这种情况下有些问题难以回答也是正常,可以理解的。
同理,钢结构公司对于郭某的发问也是充满了刁难性,并以验收和竣工的关系来反复发问,并以此称郭某的证言存在矛盾,钢结构公司该认识是错误的。因为在工程领域、在实践中,验收和竣工是一体的,并不加以区分,针对此提出质疑,只能说钢结构公司建设工程知识的缺乏,亦反映出其欲借监理日志中的“验收”这一文字逃避自己逾期竣工的本质。
3.针对科技公司提交的补充证据即2007年12月25日、27日、29日及2008年1月18日、19日、20日监理日志,钢结构公司以“当时没有一起提交”为由,称为“后补的”,这是不对的。
科技公司之所以提交该证据,是因为在2010年6月3日法庭组织的证据交换及质证中,钢结构公司以2007年12月30日和2008年1月21日监理日志记载了验收内容为由,主张2007年12月30日和2008年1月21日是验收日期,不是竣工日期。为进一步证明科技公司实际竣工日期的主张,亦为驳斥钢结构公司不诚信的言论,特此补交上述证据的。
因监理日志由监理公司持有,科技公司不能提供监理日志的原件,只能提供加盖监理公司印章的复印件,对此,应认定具有同原件一样的法律效力。钢结构公司以此为由提出质疑没有道理。
对于科技公司的反诉主张,钢结构公司称“超过诉讼时效”是不成立的。对于科技公司的反诉内容,科技公司一直在主张权力,而且因案件管辖问题科技公司向高级人民法院申诉期间,于A市B区人民法院确定的2009年5月26日开庭日向法庭提交了反诉状。后又通过特快专递的方式于2009年12月3日向钢结构公司邮寄了《关于开具发票、进行质量维修、更正竣工日期等事宜的通知》,这些情况说明科技公司的反诉主张没有超过诉讼时效。
1.钢结构公司在证据交换及庭审当中多次强调,称科技公司至今拖欠其工程进度款,是错误的。对于工程进度款科技公司均是按照合同的规定及时支付的,没有拖欠一分钱的工程进度款。钢结构公司所主张的款项只是质保金和尾款,不是工程进度款。
2.在庭审当中,钢结构公司称2007年6月签订的合同中2#厂房窗户不是其做的,是监理公司做的,有问题应去找监理公司。经查证,钢结构公司的该说法纯属捏造,2#厂房窗户均是钢结构公司制作安装的,监理公司根本不做、更不会介入该业务。从付款来看,对于该合同项下的款项除质保金外已经全部支付给钢结构公司,其中支付的这些款项就包括塑钢窗的价款(见合同所附的报价明细),这也充分说明厂房窗户是钢结构公司制作安装的。
3.因钢结构公司填写虚假的竣工日期,且在监理公司通知后不予更正,在此情况下,监理公司通知科技公司不予支付工程款,钢结构公司称监理公司恶意阻止支付其款项,这是不正确的,监理公司该行为是依据监理规则进行的,科技公司应执行监理公司的该规定,监理公司不存在恶意,只是在履行职责。同时,钢结构公司称监理公司恶意串通,将验收时间说成是竣工时间,亦是不成立的,根本不存在恶意串通的情况,监理公司所出具的证明均是客观真实的,无任何虚假。钢结构公司的言论无任何事实依据,具有恶意诽谤之嫌。
除上述三点外,钢结构公司还有诸多虚假陈述之处,在此不一一列举,其目的就是混淆视听,逃避责任,是不诚信的。
综上所述,科技公司拒绝支付钢结构公司工程款于法有据,反诉请求具有事实依据和法律依据,且证据确实充分,请法庭给予支持。
在庭审调查中,科技企业来提供的证据充分证实列自己的主张,同时,更有力反驳了钢结构公司的主张,其关于按时竣工、不属于人民法院管辖范围等主张根本不成立。在法庭辩论中,笔者代理科技公司发表代理意见,从事实、法律、证据等角度进行阐述,有理有据,使本案争议的事实清晰可见,使科技公司处于一个非常有力的地位,对钢结构公司产生了巨大压力,基于此,钢结构公司主动请求法院给予调解解决,法院主持了多次调解,最终达成如下调解意见:
一、科技公司给付钢结构公司工程款4374670元,钢结构公司赔偿科技公司逾期交工损失100万元,所欠4374670元款项中扣除所赔偿的损失100万元,尚欠3374670元,该款于钢结构公司履行完毕本调解书第二项、第三项内容后10日内支付;
二、钢结构公司于2011年4月30日前为科技公司开具天津市税务部门出示的发票;
